Contratos, Licencias, Imagen y Videogames

No Doubt, Push and Shove, 2012

No Doubt, un grupo de música que me encanta,  ha editado su 6to album "Push and Shove" tras una década lejos del estudio de grabación juntos, mientras  Gwen Stefani llevaba adelante una carrera solista.

Durante el lapso entre Rock Steady (2001) y este nuevo trabajo, la banda protagonizó un litigio judicial contra Activision.

Pueden abrir el canal No Doubt VEVO para escuchar la música de No Doubt mientras leen el artículo, ya que la gente de VEVO restringe la función de "embeded" en blogs.

Y por las razones que expondremos, no queremos exceder los límites de las licencias de derechos de No Doubt!

Qué hace Activision?

Pitfall! (1982)

Guitar Hero

Esta empresa desarrolla videojuegos para distintas plataformas desde 1980. Es la responsable de habernos traido juegos clásicos como Pitfall!, la saga Call of Duty, Guitar Hero y todos sus spin-offs (DJ Hero, Band Hero).

El juego utiliza un control especial, con forma de guitarra, donde hay que coordinar muy bien y oprimir los botones en el momento exacto en que la pantalla lo indica, como si se leyera una partitura.

Tras el éxito obtenido con el primer lanzamiento, Guitar Hero surgieron nuevos productos inspirados en la misma idea, ya nombrados. Ahora nos detendremos en Band Hero, que permitía jugar a ser el integrante de una banda, sólo o con amigos, e interpretar las canciones de tus artistas favoritos.

El Juego Band Hero

Band Hero

El juego básicamente permite al usuario cantar y tocar distintos instrumentos de una banda de rock, como la guitarra, el bajo, la batería, utilizando controles con forma de instrumento musical. El objetivo del juego es oprimir el botón en el momento exacto que la pantalla lo indica, como quien está leyendo una partitura. Así sincroniza lo que está tocando con la melodía y ritmo de la canción que se eligió tocar. Al oprimir cada botón (o nota musical) en el momento indicado, se anotan puntos. Mientras la pantalla muestra las notas a tocar (identificadas por su ubicación, forma y color), exhibe a los miembros del conjunto musical (avatares) actuando en vivo.

No Doubt en Band Hero. La guitarra muestra los botones que tocar.

El avatar es la representación o imagen del jugador en el juego. Puede ser creado por el jugador, o bien puede escoger de una lista de personajes disponibles, que incluye a artistas como Kurt Cobain, Metallica y No Doubt.

A medida que uno sumaba puntos y pasaba de niveles, podía acceder a más avatares de otros artistas "ocultos" o no disponibles anteriormente. A continuación podía seguir jugando con los nuevos personajes (entre los que estaba No Doubt).

Previamente al lanzamiento del juego los artistas habían estado de acuerdo en que se filmaran y digitalizaran sus actuaciones para que se parecieran a la realidad con la mayor fidelidad posible, firmando un contrato de licencia por su música,su nombre, y el uso de su imagen como avatares.

Qué licencia se firmó con No Doubt?

El contrato establecía lo siguiente:

Artists [sic] grants to Activision the non-exclusive, worldwide right and license to use the Licensed Property (including Artist's likeness as provided by or approved by Artist) solely in the one (1) Game for all gaming platforms and formats, on the packaging for the Game, and in advertising, marketing, promotional and PR materials for the Game. (Marta Baffy, Right of Publicity Licensing in A New Age: No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 28 Cardozo Arts & Ent. L.J. 359, 364 (2010))

Traducido: Los Artistas otorgan a Activision el derecho y licencia mundial, no exclusivo, de utilizar la Propiedad Licenciada (incluyendo la imagen del Artista, provista o aprobada por el Artista) sólo en un Juego para todas las plataformas y formatos de videojuegos, en el empaquetado del Juego, y en materiales de publicidad, marketing, promoción y relaciones públicas para el Juego.

No Doubt en Band Hero

El contrato incluía definiciones de la Propiedad Licenciada, incluyendo:

1. Nombre/s artístico
2. Parecido/s o Imagen/es
3. Logo/s
4. Marca/s asociada/s
5. Otros derechos de propiedad intelectual

El contrato estaba limitado a la banda No Doubt, no incluía ningún derecho o licencia sobre la actividad solista de ninguno de sus miembros.

Qué reclama No Doubt

No Doubt en vivo

El 4 de Noviembre de 2009, No Doubt demandó por varias razones: lesión o fraude al contratar, violación del contrato, prácticas abusivas de contratación, rescisión del contrato y violación del derecho de imagen y publicidad de la banda.

El reclamo era por la función del juego de "desbloquear" artistas y usarlos como avatares, para tocar canciones diferentes a las que No Doubt nunca ha tocado, transformando el juego en -según los abogados de la banda- "un verdadero circo de karaoke".

Así se podía utilizar la imagen de los miembros de la banda No Doubt para tocar más de las canciones originalmente licenciadas. Esto según la banda era un uso no autorizado, fuera del espectro de la licencia otorgada, por la que no se había contratado.

La defensa de Activision

Además de alegar que No Doubt debería haber conocido los videojuegos y las funciones de "desbloqueo" de avatares, y por lo tanto si querían excluir y limitar su imagen a sus canciones solamente, deberían haberlo expresado en el contrato, alegó como defensa subsidiaria, que el videojuego era un "Uso Transformativo" protegido por la 1ra Enmienda (Libertad de Expresión).

En Estados Unidos existe una defensa que consiste en el "Uso Transformativo", que permitió en algunos casos, utilizar la imagen de alguien, transformándolo en algo nuevo. Entonces no se veía afectado el derecho de imagen o publicidad, porque era "algo distinto, nuevo".

No Doubt

Después de meritar los elementos del Transformative Test (que serán analizados en otro post), la corte rechazó el pedido de Activisión de considerar la "cuestión de puro derecho" como parte del ejercicio de la libertad de expresión (que será analizado en otro post).

Por suerte para todos, se llegó a un acuerdo extrajudicial antes de que un jurado tuviese que sentarse a ver cuánto costaban los derechos de imagen de la banda.

Quiénes tienen autorización, contrato o licencia para usar tu imagen? 

Respetan los límites de esa autorización?

Hay que tener en cuenta que el consentimiento a que te tomen una foto, no significa que autorices la publicación o difusión de tu imagen.

Tarjeta SUBE y la privacidad

Recientemente se publicó una noticia sobre el procesamiento de un hombre por el robo de una cartera en un colectivo de Buenos Aires. El acusado irá a juicio oral en base a la información contenida en su tarjeta SUBE (Procesan a un hombre con la información de su tarjeta SUBE como prueba).

Hubo muchos críticos de la implementación del sistema de la tarjeta SUBE ya que la misma se vincula con el DNI y el nombre de una persona (un dato personal, según la ley de protección de datos personales).

La información que se recopila es el día y hora, transporte (colectivo, tren o subterraneo, individualizando qué línea es), lugar de inicio del recorrido (dónde se tomó el colectivo, tren o subte).

Si se vincula con una persona determinada, se invade su privacidad y permite hacerse un seguimiento y monitoreo electrónico de sus actividades.

En octubre de 2011, Segu-Info realizó muchas críticas al sistema, puesto que cualquiera podía consultar con el número de tarjeta, los recorridos de terceros. Incluso se podía hacer esto automatizado, a través de una máquina! Afortunadamente, la seguridad de la página se ha mejorado.

El sistema ya lleva un año de implementado. Y ha sido utilizado por la justicia penal para procesar a un acusado de robar una cartera.

¿Cómo y en qué circunstancias se puede acceder a los datos almacenados por la tarjeta SUBE?

• Qué naturaleza jurídica tiene el dato de la tarjeta SUBE? 
• Hace falta una orden de allanamiento de juez competente para solicitar la información o puede pedirla el fiscal directamente?  
• Hace falta que exista probabilidad de que la persona haya hecho un delito para pedir la información? O se requiere una sospecha fundada (un requisito mayor, justificado de por qué se pide el dato)?

Resulta obvio que para realizar un seguimiento y monitoreo empleando personal policial  para seguir a una persona, hace falta una orden judicial, justificada y fundada en que existe un delito. Caso contrario se estaría  violando o afectando el derecho de privacidad sin causal que lo justifique. Toda intromisión en la vida de uno, como afecta un derecho constitucional (el derecho a la privacidad y a la intimidad) requiere una orden de un juez. El juez debe valorar los hechos de la causa, ver si existe otro medio menos lesivo del derecho a la privacidad y decidir si autoriza o no la intromisión.

Minority Report

En el caso de la tarjeta SUBE el monitoreo y seguimiento es electrónico, automático e incluso previo a cualquier sospecha de comisión de un delito. Una suerte de vigilancia preventiva, como la que ejercen los precogs en Minority Report.

Siguiento con los interrogantes:

• Hace falta un oficio firmado por un juez? 
• Puede ser un juez civil, laboral, de familia?
• Puede accederse a los datos personales almacenados en un juicio de divorcio?
• Puede un particular solicitar los datos de un tercero? 
• Puede un empleador solicitar a qué hora se tomó el colectivo su empleado para despedirlo por llegar tarde?

Obviamente, si la persona titular de sus datos, quiere hacerlos públicos, está en su derecho. Es una parte del ejercicio de su derecho a la privacidad divulgar lo que considere necesario. Ejemplo: quiero reclamar ante mi empleador que me reintegre los gastos de transporte según el Convenio Colectivo y adjunto la lista de mis viajes con motivo de mi trabajo. Quiero probar que yo no fui el responsable de un delito porque en el momento del hecho estaba tomando un tren en otra parte y llevo la lista de los viajes.

Pero en el caso mencionado previamente, (Procesan a un hombre con la información de su tarjeta SUBE como prueba) fue la justicia penal la que requirió el dato. 

No está claro quiénes pueden requerir información de este tipo y en qué circunstancias. 

Siguiendo la lógica, si un juez puede ordenar el seguimiento policial de alguien, mediante una resolución debidamente justificada, puede hacer algo menos invasivo, como pedir la lista de los viajes ya realizados por alguien. 

Puede un tercero, en un juicio laboral, civil, de familia, pedir estos datos? No está claro. Debería evaluarlo el juez antes de ordenar esta medida, ya que en la práctica es una forma de invasión a la intimidad y privacidad. 

Cómo se protege la privacidad ante esto?

El Partido Liberal Libertario propuso el intercambio periódico de tarjetas entre los usuarios, para que sus pasos no puedan ser rastreados ni por la empresa ni por el gobierno, y se pueda proteger la privacidad al dificultar enormemente el monitoreo electrónico. Se logra disociar la identidad de la tarjeta, ya que la misma es utilizada por otro.

Es una forma interesante de proteger la privacidad, hasta tanto contemos con mayor claridad sobre cómo y en qué circunstancias se pueden acceder a los datos de los usuarios

Derecho de Imágen, Habeas Data y Etiquetas de Cigarrillos

Recientemente, en el marco de la lucha contra el tabaquismo, Argentina sancionó la ley 26.687 de "Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco". Sin embargo, aparentemente esto afectó el Derecho de Imagen de una familia de Córdoba que perdió a su padre.

Qué establece la normativa sobre la publicidad e imágenes en etiquetas de cigarrillos?

Para poder hacer publicidad de un producto elaborado con tabaco hay que respetar la siguiente disposición:

ARTICULO 7º — En todos los casos la publicidad o promoción deberá incluir uno de los siguientes mensajes sanitarios, cuyo texto estará impreso, escrito en forma legible, prominente y proporcional dentro de un rectángulo de fondo blanco con letras negras, que deberá ocupar el veinte por ciento (20%) de la superficie total del material objeto de publicidad o promoción:
a) Fumar causa cáncer;
b) Fumar causa enfisema pulmonar;
c) Fumar causa adicción;
d) Fumar causa impotencia sexual;
e) Fumar causa enfermedades cardíacas y respiratorias;
f) El humo de tabaco es causa de enfermedad y muerte;
g) La mujer embarazada que fuma causa daños irreparables a su hijo;
h) Fumar causa muerte por asfixia;
i) Fumar quita años de vida;
j) Fumar puede causar amputación de piernas.
En todos los casos se incluirá un pictograma de advertencia sobre el daño que produce el hábito de fumar, el que será establecido para cada mensaje por la autoridad de aplicación de esta ley.

La parte final del artículo, establece que se incluirá un "pictograma" (una imagen) establecido por la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud). Dicho pictograma se regula por el art. 11:

ARTICULO 11. — Cada mensaje sanitario y su correspondiente imagen serán consignados en cada paquete y envase individual de venta al público de los productos elaborados con tabaco.

El mensaje sanitario estará escrito en un (1) rectángulo negro, sobre fondo blanco con letras negras, y ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de una (1) de las superficies principales expuestas. La imagen ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de la otra superficie principal.

Las empresas industrializadoras de productos elaborados con tabaco lanzarán sus unidades al mercado, garantizando la distribución homogénea y simultánea de las diferentes imágenes y mensajes sanitarios, en la variedad que hubiere dispuesto la autoridad de aplicación para cada período.

Qué fue lo que pasó?

En Córdoba, una familia considera que una etiqueta utiliza la imagen de su padre internado antes de morir.

La fotografía en cuestión

La viuda y sus tres hijos presentaron un amparo por habeas data, acción de protección de datos personales (Ley 25.326 de Protección de Datos Personales) ante la justicia para evitar que la imagen siga apareciendo en las etiquetas de los cigarrillos, reclamando en contra de las empresas tabacaleras Marlboro, Jockey, Parliament, Philip Morris, Next, Le Mans, Colorado, distribuidos por Massalin Particulares S.A., Camel, Lucky Strike, distribuidos por Nobleza Piccardo SAICyF y el Ministerio de Salud de la Nación.ya que estaría en infracción de varios derechos. Sin embargo la acción judicial sólo menciona:

"las demandadas vulneran el derecho a la propia imagen y tal situación les provoca gran angustia, les genera impacto emocional, daño moral y psíquico"

Qué dice la ley sobre el derecho de imagen?

Ley 11.723 - Art. 31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Qué ocurre entonces en este caso? Los demandados para justificar el uso de la imagen deberían probar que existe consentimiento expreso -cesión o licencia del derecho de imagen- (consentimiento tácito no sería suficiente); o que existe un fin científico, didáctico o cultural (la prevención del tabaquismo cuál sería?); o que la publicación se relaciona a un hecho o acontecimiento de interés público o desarrollado en público (la imagen de agonía de una persona, salvo que se trate de una celebridad o un mandatario, difícilmente sea de interés público).

También el Código Civil se encarga del tema, a través de un artículo incorporado en la reforma de 1975:

Ricardo Balbín y Jaun Domingo Perón, 1975

Art. 1.071 bis.. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

El caso más resonante, similar al de las etiquetas de cigarrillos, fue el de Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A. en el que los herederos del Dr. Ricardo Balbín, accionaron contra la revista "Gente" por la publicación de las imágenes del candidato a presidente en su lecho de muerte, mientras estaba en terapia intensiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a favor de la viuda, ya que la revista Gente había violado la intimidad de la familia y había publicado imágenes que no eran requeridas para el ejercicio de la libertad de expresión.

Qué dijo la justicia?

En primera instancia, la justicia federal de Córdoba, rechazó la demanda de habeas data, por falta de cumplimiento de los requisitos formales. 

La parte que reclama la protección de sus datos personales debe previamente a acudir a la justicia, presentar un reclamo ante quien tiene o se sospecha tiene en su poder una base de datos que involucra al reclamante. 

En caso de silencio, negativa a responder el pedido, o insuficiencia de la información proveída, en el plazo de 10 días hábiles, queda habilitada la vía judicial. 

Los demandantes, no probaron haber realizado la intimación extrajudicial para acceder a los datos almacenados (que incluirían el dato de la imagen del fallecido) ni haber esperado los 10 días hábiles antes de iniciar el juicio. Por esta razón, la Cámara Federal, Sala A confirmó el rechazo de la acción.

Cuáles son las vías para proteger el derecho de imagen?

Depende de la vía que se elija. Principalmente hay dos caminos:

1. Iniciar una acción basada en el habeas data o protección de datos personales, según la Ley 25.326. Previamente hay que pedir al titular de la base de datos el acceso a los mismos, en un plazo de 10 días hábiles. Ante la falta de respuesta, iniciar la acción de habeas data. El procedimiento es el más breve de las tres alternativas. 
2. Iniciar una acción basada en el derecho de imagen, según la Ley 11.723 - Art. 31, que lleva el trámite de juicio abreviado/sumario, dependiendo de la jurisdicción (federal o provincial) que analizaremos en otro post; 
3. Iniciar una acción basada en el derecho civil, el artículo Art. 1.071 bis, que protege las intromisiones que afectan el derecho a la intimidad. Dependiendo del valor de lo reclamado, podría ser tratado como un juicio ordinario o abreviado/sumario, dependiendo de la jurisdicción (federal o provincial).

No olviden que pueden utilizar los comentarios o la solapa de consultas para plantear cualquier inquietud que puedan tener.

Saludos y Feliz Nochebuena!

Bienvenidos

Mi nombre es Manuel Godoy Luque. Soy abogado, egresado de la Universidad Católica de Córdoba y Magister en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral. Dentro del posgrado tuve oportunidad de cursar estudios en U.S.A., en la University of New Hampshire School of Law (antes Franklin Pierce Law Center).

En ese trayecto estudié cómo internet, la tecnología y los nuevos medios de comunicaciones iban generando nuevas formas de negocios, nuevas empresas, nuevos productos y servicios, transformando radicalmente nuestra vida. 

Se empezó a utilizar internet para compartir e infringir masivamente derechos de autor (como en el caso Napster), mientras otros inventaron nuevos modelos de negocios para distribuir online canciones gratis (creative commons, Jamendo) o por un precio (itunes, Amazon). 

Igualmente apareció el social media y las redes sociales (Twitter y Facebook) mientras otros -hackeando a veces- invaden la privacidad de las personas (fotos robadas de celebridades) o utilizan los mismos canales para hostigar a otros (cyberbullying). 

En algunos casos se ha utilizado internet para enfrentar problemas favoreciendo la libertad de expresión (primavera árabe), y en otros se han utilizado las leyes de propiedad intelectual para censurar (Schwarzenegger prohibió a través de litigios, que se lo criticara usando su imagen mientras era gobernador de California: The Terminator as Eraser)

Este blog surge para debatir, discutir, concientizar sobre estos temas. Todos están invitados a suscribirse al Newsletter y recibir las novedades, y a plantear temas que les interese que sean tratados en este blog.

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