Derecho de Imágen, Habeas Data y Etiquetas de Cigarrillos

Recientemente, en el marco de la lucha contra el tabaquismo, Argentina sancionó la ley 26.687 de "Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco". Sin embargo, aparentemente esto afectó el Derecho de Imagen de una familia de Córdoba que perdió a su padre.

Qué establece la normativa sobre la publicidad e imágenes en etiquetas de cigarrillos?

Para poder hacer publicidad de un producto elaborado con tabaco hay que respetar la siguiente disposición:

ARTICULO 7º — En todos los casos la publicidad o promoción deberá incluir uno de los siguientes mensajes sanitarios, cuyo texto estará impreso, escrito en forma legible, prominente y proporcional dentro de un rectángulo de fondo blanco con letras negras, que deberá ocupar el veinte por ciento (20%) de la superficie total del material objeto de publicidad o promoción:
a) Fumar causa cáncer;
b) Fumar causa enfisema pulmonar;
c) Fumar causa adicción;
d) Fumar causa impotencia sexual;
e) Fumar causa enfermedades cardíacas y respiratorias;
f) El humo de tabaco es causa de enfermedad y muerte;
g) La mujer embarazada que fuma causa daños irreparables a su hijo;
h) Fumar causa muerte por asfixia;
i) Fumar quita años de vida;
j) Fumar puede causar amputación de piernas.
En todos los casos se incluirá un pictograma de advertencia sobre el daño que produce el hábito de fumar, el que será establecido para cada mensaje por la autoridad de aplicación de esta ley.

La parte final del artículo, establece que se incluirá un "pictograma" (una imagen) establecido por la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud). Dicho pictograma se regula por el art. 11:

ARTICULO 11. — Cada mensaje sanitario y su correspondiente imagen serán consignados en cada paquete y envase individual de venta al público de los productos elaborados con tabaco.

El mensaje sanitario estará escrito en un (1) rectángulo negro, sobre fondo blanco con letras negras, y ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de una (1) de las superficies principales expuestas. La imagen ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de la otra superficie principal.

Las empresas industrializadoras de productos elaborados con tabaco lanzarán sus unidades al mercado, garantizando la distribución homogénea y simultánea de las diferentes imágenes y mensajes sanitarios, en la variedad que hubiere dispuesto la autoridad de aplicación para cada período.

Qué fue lo que pasó?

En Córdoba, una familia considera que una etiqueta utiliza la imagen de su padre internado antes de morir.

La fotografía en cuestión

La viuda y sus tres hijos presentaron un amparo por habeas data, acción de protección de datos personales (Ley 25.326 de Protección de Datos Personales) ante la justicia para evitar que la imagen siga apareciendo en las etiquetas de los cigarrillos, reclamando en contra de las empresas tabacaleras Marlboro, Jockey, Parliament, Philip Morris, Next, Le Mans, Colorado, distribuidos por Massalin Particulares S.A., Camel, Lucky Strike, distribuidos por Nobleza Piccardo SAICyF y el Ministerio de Salud de la Nación.ya que estaría en infracción de varios derechos. Sin embargo la acción judicial sólo menciona:

"las demandadas vulneran el derecho a la propia imagen y tal situación les provoca gran angustia, les genera impacto emocional, daño moral y psíquico"

Qué dice la ley sobre el derecho de imagen?

Ley 11.723 - Art. 31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Qué ocurre entonces en este caso? Los demandados para justificar el uso de la imagen deberían probar que existe consentimiento expreso -cesión o licencia del derecho de imagen- (consentimiento tácito no sería suficiente); o que existe un fin científico, didáctico o cultural (la prevención del tabaquismo cuál sería?); o que la publicación se relaciona a un hecho o acontecimiento de interés público o desarrollado en público (la imagen de agonía de una persona, salvo que se trate de una celebridad o un mandatario, difícilmente sea de interés público).

También el Código Civil se encarga del tema, a través de un artículo incorporado en la reforma de 1975:

Ricardo Balbín y Jaun Domingo Perón, 1975

Art. 1.071 bis.. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

El caso más resonante, similar al de las etiquetas de cigarrillos, fue el de Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A. en el que los herederos del Dr. Ricardo Balbín, accionaron contra la revista "Gente" por la publicación de las imágenes del candidato a presidente en su lecho de muerte, mientras estaba en terapia intensiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a favor de la viuda, ya que la revista Gente había violado la intimidad de la familia y había publicado imágenes que no eran requeridas para el ejercicio de la libertad de expresión.

Qué dijo la justicia?

En primera instancia, la justicia federal de Córdoba, rechazó la demanda de habeas data, por falta de cumplimiento de los requisitos formales. 

La parte que reclama la protección de sus datos personales debe previamente a acudir a la justicia, presentar un reclamo ante quien tiene o se sospecha tiene en su poder una base de datos que involucra al reclamante. 

En caso de silencio, negativa a responder el pedido, o insuficiencia de la información proveída, en el plazo de 10 días hábiles, queda habilitada la vía judicial. 

Los demandantes, no probaron haber realizado la intimación extrajudicial para acceder a los datos almacenados (que incluirían el dato de la imagen del fallecido) ni haber esperado los 10 días hábiles antes de iniciar el juicio. Por esta razón, la Cámara Federal, Sala A confirmó el rechazo de la acción.

Cuáles son las vías para proteger el derecho de imagen?

Depende de la vía que se elija. Principalmente hay dos caminos:

1. Iniciar una acción basada en el habeas data o protección de datos personales, según la Ley 25.326. Previamente hay que pedir al titular de la base de datos el acceso a los mismos, en un plazo de 10 días hábiles. Ante la falta de respuesta, iniciar la acción de habeas data. El procedimiento es el más breve de las tres alternativas. 
2. Iniciar una acción basada en el derecho de imagen, según la Ley 11.723 - Art. 31, que lleva el trámite de juicio abreviado/sumario, dependiendo de la jurisdicción (federal o provincial) que analizaremos en otro post; 
3. Iniciar una acción basada en el derecho civil, el artículo Art. 1.071 bis, que protege las intromisiones que afectan el derecho a la intimidad. Dependiendo del valor de lo reclamado, podría ser tratado como un juicio ordinario o abreviado/sumario, dependiendo de la jurisdicción (federal o provincial).

No olviden que pueden utilizar los comentarios o la solapa de consultas para plantear cualquier inquietud que puedan tener.

Saludos y Feliz Nochebuena!