Habeas Data contra Chexa S.A. (parte 1)

El día Lunes 04/03/2013 me presenté en las oficinas de Chexa S.A. localizada en Av. Castro Barros 1190, a los fines de presentar el reclamo administrativo de Habeas Data que exige el art. 14 de ley 25.326:

ARTICULO 14. — (Derecho de acceso).
1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.

En el escrito, me presento como titular de mis datos (mi número de teléfono celular y mi nombre, art. 2 y 14) solicitando el acceso a mis datos personales que habían sido objeto de alguna venta o cesión no autorizada por mí (art. 11) y que se utilizan para llamarme por teléfono y perturbar mi paz y tranquilidad.

ARTICULO 11. — (Cesión).
1. Los datos personales objeto de tratamiento sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario o los elementos que permitan hacerlo.(...)
4. El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias del cedente y éste responderá solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate.

El encargado o gerente de la sucursal, sr. Osvaldo Leiva, se negó a firmar el requerimiento.

Le pregunté si podía filmarlo en su negativa y accedió (porque soy muy respetuoso de sus derechos de imagen).

Aquí está el video de menos de 1 minuto, donde el Sr. Leiva chicanea con no querer firmar la nota como recibida:

Por ende, hoy es el primer día del plazo de 10 días que tiene la empresa para responder al pedido presentado.

ARTICULO 14. — (Derecho de acceso).
(...) 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley (...).

Además de reclamar judicialmente el acceso a los datos personales que retiene la empresa contra mi voluntad, también es posible reclamar el resarcimiento de los daños, por aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240).

Adicionalmente verifiqué en la Dirección Nacional de Datos Personales que Chexa S.A. no ha declarado ser titular de ninguna base de datos, por lo que está en infracción del art. 21.

ARTICULO 21. — (Registro de archivos de datos. Inscripción).
1. Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo de control...

Pueden consultar uds. también en www.sitioseguro.jus.gov.ar/dnpdp/acceso/index.epl  pero lo importante es que al no declarar la existencia de la base de datos, es pasible de las sanciones del art. 31 de la ley 25.326:

ARTICULO 31. — (Sanciones administrativas).
1. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspondan en los casos de responsables o usuarios de bancos de datos públicos; de la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la inobservancia de la presente ley, y de las sanciones penales que correspondan, el organismo de control podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de mil pesos ($ 1.000.-) a cien mil pesos ($ 100.000.-), clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos.
2. La reglamentación determinará las condiciones y procedimientos para la aplicación de las sanciones previstas, las que deberán graduarse en relación a la gravedad y extensión de la violación y de los perjuicios derivados de la infracción, garantizando el principio del debido proceso.

Campaña Belga sobre la privacidad

El sitio de internet belga www.safeinternetbanking.be ha realizado una campaña de concientización sobre la protección de los datos de los usuarios.

En el video Dave, un vidente, adivina el historial clínico y hasta los gastos o deudas de los invitados!

Para tener en cuenta...

 © 2012 Febelfin

Fotografías, plagio y plagio

plagio.
(Del lat. plagĭum).
1. m. Acción y efecto de plagiar (‖ copiar obras ajenas).
2. m. Am. Acción y efecto de plagiar (‖ secuestrar a alguien).Real Academia Española © Todos los derechos reservados

© Donald Harney, 2007.

Un día de abril de 2007, el fotógrafo freelance Donald Harney, tomó una fotografía de una niña rubia en  hombros de un señor, mientras salían de la iglesia después de la misa de domingo de ramos, en Boston. El fotógrafo pidió permiso al señor para retratar su imagen, como es debido. A la derecha está la fotografía que tomó. Salió publicada con la leyenda "Parishioners Clark and Reigh  'Snooks'  Rockefeller  of  Pinckney  Street  celebrated  Palm Sunday at the Church of the Advent on March 31".

Casi dos años después de tomada la foto, el hombre que sostiene a la niña, que se hacía llamar Clark Rockefeller, era en realidad un ciudadano alemán llamado Christian Karl Gerhartsreiter. Y secuestró a la niña durante una visita.

El FBI tomó prestada la imagen para distribuirla y tras una semana se logró rescatar a la niña y arrestar a Gerhartsreiter. Su juicio por secuestro terminó en su condena a 4 años de prisión, más 3 más por asalto. Actualmente enfrenta un juicio como sospechoso de homicidio en California (muerte que no guarda relación con el secuestro).

Harney no se opuso ni protestó por el uso que hizo el FBI de la fotografía de su autoría, porque "no quería entorpecer la búsqueda de la niña secuestrada." Por la conmoción pública que causó esta noticia, una vez a salvo la niña y arrestado el secuestrador, Harney licenció comercialmente la imagen que había tomado y era de su autoría a distintos medios de comunicación (como por ejemplo, Vanity Fair en la página 2).

Posteriormente, Sony Pictures Television realizó un film para la televisión donde retrataba el incidente del secuestro y posterior captura del Sr. Gerhartsreiter bajo el título "Who is Clark Rockefeller?" Aquí el afiche de televisión:

© Sony Pictures Television, Inc, 2010

© Sony Pictures Television, Inc, 2010

En la recreación dramática del incidente juega un rol clave la foto tomada por Harney. Pero como Sony no compró ni licenció los derechos para utilizar dicha fotografía, decidieron hacer una remake de la famosa imagen, con los actores que representa a Clark Rockefeller y su hija en la película. La imagen recreada aparece unos 42 segundos (la película dura 90 minutos, o sea, un 0,8% del total de la película) en 5 escenas, y 3 contextos dramáticos diferentes:

1. Como la imagen en el poster de "Wanted" del FBI,
2. En una pizarra, en la sala de reunión de las fuerzas de seguridad,
3. En reportes televisivos sobre el secuestro.

También aparece por menos de un segundo en uno de los veintidós comerciales televisivos publicitando la película.

Aquí, el autor de la fotografía, Harney, demandó a Sony por haber plagiado su obra.

Basta con mirar las fotografías para notar que ambas comparten similitud en colores, vestuario, ángulo, posición de los retratados, elementos como las hojas que sostiene el supuesto Sr. Rockefeller con su mano derecho contra su pecho.

© Donald Harney, 2007; © Sony Pictures Television, Inc, 2010

La corte en primera instancia entendió que Harney, aunque tiene derechos sobre su trabajo, no ha creado la materia de la fotografía: no eligió los modelos, no les eligió sus ropas, no le dio unas hojas al Sr. Rockefeller para que sostenga con su mano derecha. Estos son elementos de la realidad, que no ha sido creada ni dispuesta por Harney, por lo que no tiene ningún derecho intelectual. Se protege la expresión original de ideas, no las ideas en sí mismas.

Además, como las imágenes se diferencias por el distinto fondo, época del año, iluminación, la única similitud sería la posición de los retratados.

Pero la imagen de Harney no ha sido plagiada por Sony, puesto que lo único que comparten ambas imágenes es la posición de los retratados, que fue un hecho de la realidad o una idea (en el dominio público), y no es una expresión de una idea de autoría de Harney.


Por suerte, la Corte le reconoce a Harney que su fotografía es brillante, puesto que combina en la misma imagen a la relación estrecha de padre e hija, mirando a la cámara sonriendo desde cerca, saliendo de la iglesia, que se puede ver en el fondo, en un día soleado; en contraste con la macabra historia criminal de mentiras y secuestro que le siguió.

Fallo completo: Harney v. Sony Pictures Television, Inc., 2013 WL 68568 (1st Cir.)

Tus fotos espontáneas... Son expresión original de una idea?
Y qué pasa con las fotos espontáneas que podrías tomar de un político?
Tiene derechos quien fotografíe juntos a Amado Boudou y Alejandro Vanderbroele?

Sistemas de vigilancia

Gabriel Levinas (Plaza de Mayo.com) entrevistó a Beatriz Busaniche (Lic. en Comunicación Social y miembro de Fundación Vía Libre) sobre las nuevas formas de control y vigilancia del estado.

Cuánto vale tu imagen?

Hace unos días se explicó el caso de las imágenes en las etiquetas de cigarrillos. La demanda fue rechazada porque no se cumplió con los requisitos del Habeas Data (que fue la vía elegida por los demandantes).

Se me ocurrió pensar cuánto valdría la misma imagen, si se hubiese contratado a un actor para que posara como enfermo terminal, en una sesión de fotos, que cediera su imagen para usar en las advertencias de etiquetas de cigarrillos.

 motivi fashion

El Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) de la actividad publicitaria CCT 102/90 se aplicaría ya que comprende la interpretación de sí mismo, siguiendo un guión publicitario (art. 5).

Dejando de lado viáticos, traslados, exclusividad y otros gastos que impone el CCT, asumiendo que la fotografía se toma en un sólo día en horario diurno, con un sólo ensayo y un sólo día de "casting", y teniendo en cuenta que la imagen se usará en empaquetado de productos, el cálculo es el siguiente:


Prueba de Selección: $290
Prueba de vestuario/maquillaje: $290

Una jornada laboral (hasta 8 horas y 45 minutos): $3603

Subtotal: $4.182

Cesión de derechos de imagen:
Toma de fotografía con posible uso en gráfica: 20% adicional por jornada
Uso de la imagen en productos: 40% adicional
Uso de la imagen en una base de datos del Mercosur: 160% adicional

 motivi fashion

Formula para el calculo de cesion de imagen
Jornada de trabajo (rol) * (% medios audiovisuales + % medios graficos) * % pais o region

Entonces:
= Protagónico * (40 imagen en productos) * 160 Mercosur
= $3.603 * (40%) * (160%)
= $1.442,80

Total:

Jornada de Trabajo + Cesión de derecho de imagen = $5.625,80

 motivi fashion

Y estos cálculos son asumiendo una sóla jornada laboral, y sólo para el actor. Sin exclusividad (lo normal es que siempre haya exclusividad). Si se renueva la campaña con posterioridad, hay que volver a pagarle al actor.

Adicionalmente hay que considerar los otros gastos que llevan hacer una publicidad gráfica: los salarios del fotógrafo, del iluminador  del maquillador, del productor encargado del casting, la selección de locaciones, el alquiler de equipos de iluminación y fotografía, postproducción, edición, impresión, etc.

Entonces cuando se utiliza una imagen ajena sin pedir la debida autorización, quien la utiliza se está ahorrando mucho dinero que de otra manera tendría que pagar.

Cuánto te pagan a vos por la utilización de tu imagen? 

Cuánto vale tu imagen?

Aclaración: a veces, dependiendo del tipo de publicidad, corresponde aplicar el Convenio Colectivo de Modelos y no el de actores.

La Imagen, Plazo de Protección y el Dominio Público

El 1ro de Enero de cada año se celebra el Día del Dominio Público.

Felíz día del dominio público!

Grant Wood, Gothic America, 1930

La mayoría de las obras (literarias, musicales, coreografías  audiovisuales, pictóricas, etc) están protegidas por el derecho de autor hasta 70 años después del fallecimiento del autor, contados a partir del 1ro de Enero siguiente al deceso.

Hay plazos menores: para fotografías en Argentina es de 20 años desde la publicación (cuidado con fotos inéditas de 1914, que todavía podrían estar en dominio privado!). Para obras colectivas, 50 años desde la publicación.

Eso quiere decir que un pintor como Grant DeVolson Wood (fallecido en USA el 12 de febrero de 1942), tenía derechos de autor sobre sus pinturas durante su vida, y los herederos contaron con los derechos exclusivos por 70 años tras el deceso. Al contar a partir del 1ro de enero de 1943 el plazo de 70 años, finaliza el 31 de diciembre de 2012. O sea que ayer, las obras de Grant Wood ingresan al dominio público.

Roberto Arlt

Este año también ingresan al dominio público los trabajos de Miguel Hernandez (español) y Roberto Arlt (argentino).

Qué es el Dominio Público?

Cuando una obra ingresa al dominio público, se extinguen o cesan los derechos exclusivos que tenía el autor (y sus herederos) a reproducir, copiar, autorizar obras derivadas, traducir, comunicar al público, distribuir sus obras, etc.

Ahora todos podemos realizar todas esas acciones líbremente, como estoy haciendo en este blog al "reproducir y copiar" la imagen de Gothic America, uno de sus cuadros más conocidos. Incluso podría visitar todos los museos y colecciones privadas que tengan obras de Wood y editar un libro o catálogo, láminas y posters sin tener que pedir ninguna licencia.

Recomiendo leer: www.publicdomainday.org y Center for the Study of the Public Domain at Duke University para más información sobre el dominio público. En español, sobre Argentina, la Fundación Vía Libre tiene una breve guía.

Cuál es el plazo de protección del derecho de imagen?

No está claro. Depende de qué clase de derecho sea el derecho de imagen.

La ley de propiedad intelectual (11.723) establece 

Art. 31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.

O sea que el límite estaría establecido por "los descendientes directos de los hijos" del retratado. O sea, mientras haya descendientes directos de los hijos (no establece límite de grados), hay que solicitar autorización.

Pero sorpresivamente, la misma ley introduce otro plazo:

Art. 35. — El consentimiento a que se refiere el artículo 31 para la publicación del retrato no es necesario después de transcurridos 20 años de la muerte de la persona retratada.

O sea, que los "descendientes directos de los hijos" del retratado sólo pueden oponerse hasta 20 años después de la muerte. Y no se cuentan a partir del 1ro de enero del año siguiente, sino del mismo día del fallecimiento.

Además esta norma sólo menciona el "retrato". Nada dice del nombre o de la voz. Estos tienen el mismo plazo de 20 años?

La ley de marcas, establece 

ARTICULO 3º — No pueden ser registrados:h) el nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive;

Entonces, la "imagen", si asumimos que significa "nombre" y "retrato" no puede registrarse sin consentimiento, al menos hasta el cuarto grado de parentesco. Después de extinguido el 4to grado de herederos, nadie podría oponerse al registro de una marca que contenga la imagen de alguien.

La ley de nombre, establece

ARTICULO 21. – Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese.
ARTICULO 22. – Las demandas tendientes a la protección del nombre podrán ser promovidas por el interesado, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

La pregunta es: "otra persona" que utilice el nombre para su propia designación incluye "personas jurídicas"? o sólo personas físicas?

Los "descendientes" que pueden promover la demanda para proteger el nombre, hasta qué grado pueden hacerlo?

La ley de datos personales

ARTICULO 14. — (Derecho de acceso).1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes...
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales.

Finalmente, la ley de acceso a datos personales permite acceder a datos almacenados (que incluyen el nombre, la voz, la imagen, el retrato, video y filmación) a "sucesores universales", que deberán acreditar con la correspondiente declaratoria de herederos para poder acceder a la base de datos. Vean el post sobre las etiquetas de cigarrillos y el uso de imagen de un fallecido

Entonces...? Cuánto tiempo está protegida la imagen?

(to be continued...)

Contratos, Licencias, Imagen y Videogames

No Doubt, Push and Shove, 2012

No Doubt, un grupo de música que me encanta,  ha editado su 6to album "Push and Shove" tras una década lejos del estudio de grabación juntos, mientras  Gwen Stefani llevaba adelante una carrera solista.

Durante el lapso entre Rock Steady (2001) y este nuevo trabajo, la banda protagonizó un litigio judicial contra Activision.

Pueden abrir el canal No Doubt VEVO para escuchar la música de No Doubt mientras leen el artículo, ya que la gente de VEVO restringe la función de "embeded" en blogs.

Y por las razones que expondremos, no queremos exceder los límites de las licencias de derechos de No Doubt!

Qué hace Activision?

Pitfall! (1982)

Guitar Hero

Esta empresa desarrolla videojuegos para distintas plataformas desde 1980. Es la responsable de habernos traido juegos clásicos como Pitfall!, la saga Call of Duty, Guitar Hero y todos sus spin-offs (DJ Hero, Band Hero).

El juego utiliza un control especial, con forma de guitarra, donde hay que coordinar muy bien y oprimir los botones en el momento exacto en que la pantalla lo indica, como si se leyera una partitura.

Tras el éxito obtenido con el primer lanzamiento, Guitar Hero surgieron nuevos productos inspirados en la misma idea, ya nombrados. Ahora nos detendremos en Band Hero, que permitía jugar a ser el integrante de una banda, sólo o con amigos, e interpretar las canciones de tus artistas favoritos.

El Juego Band Hero

Band Hero

El juego básicamente permite al usuario cantar y tocar distintos instrumentos de una banda de rock, como la guitarra, el bajo, la batería, utilizando controles con forma de instrumento musical. El objetivo del juego es oprimir el botón en el momento exacto que la pantalla lo indica, como quien está leyendo una partitura. Así sincroniza lo que está tocando con la melodía y ritmo de la canción que se eligió tocar. Al oprimir cada botón (o nota musical) en el momento indicado, se anotan puntos. Mientras la pantalla muestra las notas a tocar (identificadas por su ubicación, forma y color), exhibe a los miembros del conjunto musical (avatares) actuando en vivo.

No Doubt en Band Hero. La guitarra muestra los botones que tocar.

El avatar es la representación o imagen del jugador en el juego. Puede ser creado por el jugador, o bien puede escoger de una lista de personajes disponibles, que incluye a artistas como Kurt Cobain, Metallica y No Doubt.

A medida que uno sumaba puntos y pasaba de niveles, podía acceder a más avatares de otros artistas "ocultos" o no disponibles anteriormente. A continuación podía seguir jugando con los nuevos personajes (entre los que estaba No Doubt).

Previamente al lanzamiento del juego los artistas habían estado de acuerdo en que se filmaran y digitalizaran sus actuaciones para que se parecieran a la realidad con la mayor fidelidad posible, firmando un contrato de licencia por su música,su nombre, y el uso de su imagen como avatares.

Qué licencia se firmó con No Doubt?

El contrato establecía lo siguiente:

Artists [sic] grants to Activision the non-exclusive, worldwide right and license to use the Licensed Property (including Artist's likeness as provided by or approved by Artist) solely in the one (1) Game for all gaming platforms and formats, on the packaging for the Game, and in advertising, marketing, promotional and PR materials for the Game. (Marta Baffy, Right of Publicity Licensing in A New Age: No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 28 Cardozo Arts & Ent. L.J. 359, 364 (2010))

Traducido: Los Artistas otorgan a Activision el derecho y licencia mundial, no exclusivo, de utilizar la Propiedad Licenciada (incluyendo la imagen del Artista, provista o aprobada por el Artista) sólo en un Juego para todas las plataformas y formatos de videojuegos, en el empaquetado del Juego, y en materiales de publicidad, marketing, promoción y relaciones públicas para el Juego.

No Doubt en Band Hero

El contrato incluía definiciones de la Propiedad Licenciada, incluyendo:

1. Nombre/s artístico
2. Parecido/s o Imagen/es
3. Logo/s
4. Marca/s asociada/s
5. Otros derechos de propiedad intelectual

El contrato estaba limitado a la banda No Doubt, no incluía ningún derecho o licencia sobre la actividad solista de ninguno de sus miembros.

Qué reclama No Doubt

No Doubt en vivo

El 4 de Noviembre de 2009, No Doubt demandó por varias razones: lesión o fraude al contratar, violación del contrato, prácticas abusivas de contratación, rescisión del contrato y violación del derecho de imagen y publicidad de la banda.

El reclamo era por la función del juego de "desbloquear" artistas y usarlos como avatares, para tocar canciones diferentes a las que No Doubt nunca ha tocado, transformando el juego en -según los abogados de la banda- "un verdadero circo de karaoke".

Así se podía utilizar la imagen de los miembros de la banda No Doubt para tocar más de las canciones originalmente licenciadas. Esto según la banda era un uso no autorizado, fuera del espectro de la licencia otorgada, por la que no se había contratado.

La defensa de Activision

Además de alegar que No Doubt debería haber conocido los videojuegos y las funciones de "desbloqueo" de avatares, y por lo tanto si querían excluir y limitar su imagen a sus canciones solamente, deberían haberlo expresado en el contrato, alegó como defensa subsidiaria, que el videojuego era un "Uso Transformativo" protegido por la 1ra Enmienda (Libertad de Expresión).

En Estados Unidos existe una defensa que consiste en el "Uso Transformativo", que permitió en algunos casos, utilizar la imagen de alguien, transformándolo en algo nuevo. Entonces no se veía afectado el derecho de imagen o publicidad, porque era "algo distinto, nuevo".

No Doubt

Después de meritar los elementos del Transformative Test (que serán analizados en otro post), la corte rechazó el pedido de Activisión de considerar la "cuestión de puro derecho" como parte del ejercicio de la libertad de expresión (que será analizado en otro post).

Por suerte para todos, se llegó a un acuerdo extrajudicial antes de que un jurado tuviese que sentarse a ver cuánto costaban los derechos de imagen de la banda.

Quiénes tienen autorización, contrato o licencia para usar tu imagen? 

Respetan los límites de esa autorización?

Hay que tener en cuenta que el consentimiento a que te tomen una foto, no significa que autorices la publicación o difusión de tu imagen.

Tarjeta SUBE y la privacidad

Recientemente se publicó una noticia sobre el procesamiento de un hombre por el robo de una cartera en un colectivo de Buenos Aires. El acusado irá a juicio oral en base a la información contenida en su tarjeta SUBE (Procesan a un hombre con la información de su tarjeta SUBE como prueba).

Hubo muchos críticos de la implementación del sistema de la tarjeta SUBE ya que la misma se vincula con el DNI y el nombre de una persona (un dato personal, según la ley de protección de datos personales).

La información que se recopila es el día y hora, transporte (colectivo, tren o subterraneo, individualizando qué línea es), lugar de inicio del recorrido (dónde se tomó el colectivo, tren o subte).

Si se vincula con una persona determinada, se invade su privacidad y permite hacerse un seguimiento y monitoreo electrónico de sus actividades.

En octubre de 2011, Segu-Info realizó muchas críticas al sistema, puesto que cualquiera podía consultar con el número de tarjeta, los recorridos de terceros. Incluso se podía hacer esto automatizado, a través de una máquina! Afortunadamente, la seguridad de la página se ha mejorado.

El sistema ya lleva un año de implementado. Y ha sido utilizado por la justicia penal para procesar a un acusado de robar una cartera.

¿Cómo y en qué circunstancias se puede acceder a los datos almacenados por la tarjeta SUBE?

• Qué naturaleza jurídica tiene el dato de la tarjeta SUBE? 
• Hace falta una orden de allanamiento de juez competente para solicitar la información o puede pedirla el fiscal directamente?  
• Hace falta que exista probabilidad de que la persona haya hecho un delito para pedir la información? O se requiere una sospecha fundada (un requisito mayor, justificado de por qué se pide el dato)?

Resulta obvio que para realizar un seguimiento y monitoreo empleando personal policial  para seguir a una persona, hace falta una orden judicial, justificada y fundada en que existe un delito. Caso contrario se estaría  violando o afectando el derecho de privacidad sin causal que lo justifique. Toda intromisión en la vida de uno, como afecta un derecho constitucional (el derecho a la privacidad y a la intimidad) requiere una orden de un juez. El juez debe valorar los hechos de la causa, ver si existe otro medio menos lesivo del derecho a la privacidad y decidir si autoriza o no la intromisión.

Minority Report

En el caso de la tarjeta SUBE el monitoreo y seguimiento es electrónico, automático e incluso previo a cualquier sospecha de comisión de un delito. Una suerte de vigilancia preventiva, como la que ejercen los precogs en Minority Report.

Siguiento con los interrogantes:

• Hace falta un oficio firmado por un juez? 
• Puede ser un juez civil, laboral, de familia?
• Puede accederse a los datos personales almacenados en un juicio de divorcio?
• Puede un particular solicitar los datos de un tercero? 
• Puede un empleador solicitar a qué hora se tomó el colectivo su empleado para despedirlo por llegar tarde?

Obviamente, si la persona titular de sus datos, quiere hacerlos públicos, está en su derecho. Es una parte del ejercicio de su derecho a la privacidad divulgar lo que considere necesario. Ejemplo: quiero reclamar ante mi empleador que me reintegre los gastos de transporte según el Convenio Colectivo y adjunto la lista de mis viajes con motivo de mi trabajo. Quiero probar que yo no fui el responsable de un delito porque en el momento del hecho estaba tomando un tren en otra parte y llevo la lista de los viajes.

Pero en el caso mencionado previamente, (Procesan a un hombre con la información de su tarjeta SUBE como prueba) fue la justicia penal la que requirió el dato. 

No está claro quiénes pueden requerir información de este tipo y en qué circunstancias. 

Siguiendo la lógica, si un juez puede ordenar el seguimiento policial de alguien, mediante una resolución debidamente justificada, puede hacer algo menos invasivo, como pedir la lista de los viajes ya realizados por alguien. 

Puede un tercero, en un juicio laboral, civil, de familia, pedir estos datos? No está claro. Debería evaluarlo el juez antes de ordenar esta medida, ya que en la práctica es una forma de invasión a la intimidad y privacidad. 

Cómo se protege la privacidad ante esto?

El Partido Liberal Libertario propuso el intercambio periódico de tarjetas entre los usuarios, para que sus pasos no puedan ser rastreados ni por la empresa ni por el gobierno, y se pueda proteger la privacidad al dificultar enormemente el monitoreo electrónico. Se logra disociar la identidad de la tarjeta, ya que la misma es utilizada por otro.

Es una forma interesante de proteger la privacidad, hasta tanto contemos con mayor claridad sobre cómo y en qué circunstancias se pueden acceder a los datos de los usuarios

Derecho de Imágen, Habeas Data y Etiquetas de Cigarrillos

Recientemente, en el marco de la lucha contra el tabaquismo, Argentina sancionó la ley 26.687 de "Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco". Sin embargo, aparentemente esto afectó el Derecho de Imagen de una familia de Córdoba que perdió a su padre.

Qué establece la normativa sobre la publicidad e imágenes en etiquetas de cigarrillos?

Para poder hacer publicidad de un producto elaborado con tabaco hay que respetar la siguiente disposición:

ARTICULO 7º — En todos los casos la publicidad o promoción deberá incluir uno de los siguientes mensajes sanitarios, cuyo texto estará impreso, escrito en forma legible, prominente y proporcional dentro de un rectángulo de fondo blanco con letras negras, que deberá ocupar el veinte por ciento (20%) de la superficie total del material objeto de publicidad o promoción:
a) Fumar causa cáncer;
b) Fumar causa enfisema pulmonar;
c) Fumar causa adicción;
d) Fumar causa impotencia sexual;
e) Fumar causa enfermedades cardíacas y respiratorias;
f) El humo de tabaco es causa de enfermedad y muerte;
g) La mujer embarazada que fuma causa daños irreparables a su hijo;
h) Fumar causa muerte por asfixia;
i) Fumar quita años de vida;
j) Fumar puede causar amputación de piernas.
En todos los casos se incluirá un pictograma de advertencia sobre el daño que produce el hábito de fumar, el que será establecido para cada mensaje por la autoridad de aplicación de esta ley.

La parte final del artículo, establece que se incluirá un "pictograma" (una imagen) establecido por la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud). Dicho pictograma se regula por el art. 11:

ARTICULO 11. — Cada mensaje sanitario y su correspondiente imagen serán consignados en cada paquete y envase individual de venta al público de los productos elaborados con tabaco.

El mensaje sanitario estará escrito en un (1) rectángulo negro, sobre fondo blanco con letras negras, y ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de una (1) de las superficies principales expuestas. La imagen ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de la otra superficie principal.

Las empresas industrializadoras de productos elaborados con tabaco lanzarán sus unidades al mercado, garantizando la distribución homogénea y simultánea de las diferentes imágenes y mensajes sanitarios, en la variedad que hubiere dispuesto la autoridad de aplicación para cada período.

Qué fue lo que pasó?

En Córdoba, una familia considera que una etiqueta utiliza la imagen de su padre internado antes de morir.

La fotografía en cuestión

La viuda y sus tres hijos presentaron un amparo por habeas data, acción de protección de datos personales (Ley 25.326 de Protección de Datos Personales) ante la justicia para evitar que la imagen siga apareciendo en las etiquetas de los cigarrillos, reclamando en contra de las empresas tabacaleras Marlboro, Jockey, Parliament, Philip Morris, Next, Le Mans, Colorado, distribuidos por Massalin Particulares S.A., Camel, Lucky Strike, distribuidos por Nobleza Piccardo SAICyF y el Ministerio de Salud de la Nación.ya que estaría en infracción de varios derechos. Sin embargo la acción judicial sólo menciona:

"las demandadas vulneran el derecho a la propia imagen y tal situación les provoca gran angustia, les genera impacto emocional, daño moral y psíquico"

Qué dice la ley sobre el derecho de imagen?

Ley 11.723 - Art. 31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Qué ocurre entonces en este caso? Los demandados para justificar el uso de la imagen deberían probar que existe consentimiento expreso -cesión o licencia del derecho de imagen- (consentimiento tácito no sería suficiente); o que existe un fin científico, didáctico o cultural (la prevención del tabaquismo cuál sería?); o que la publicación se relaciona a un hecho o acontecimiento de interés público o desarrollado en público (la imagen de agonía de una persona, salvo que se trate de una celebridad o un mandatario, difícilmente sea de interés público).

También el Código Civil se encarga del tema, a través de un artículo incorporado en la reforma de 1975:

Ricardo Balbín y Jaun Domingo Perón, 1975

Art. 1.071 bis.. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

El caso más resonante, similar al de las etiquetas de cigarrillos, fue el de Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A. en el que los herederos del Dr. Ricardo Balbín, accionaron contra la revista "Gente" por la publicación de las imágenes del candidato a presidente en su lecho de muerte, mientras estaba en terapia intensiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a favor de la viuda, ya que la revista Gente había violado la intimidad de la familia y había publicado imágenes que no eran requeridas para el ejercicio de la libertad de expresión.

Qué dijo la justicia?

En primera instancia, la justicia federal de Córdoba, rechazó la demanda de habeas data, por falta de cumplimiento de los requisitos formales. 

La parte que reclama la protección de sus datos personales debe previamente a acudir a la justicia, presentar un reclamo ante quien tiene o se sospecha tiene en su poder una base de datos que involucra al reclamante. 

En caso de silencio, negativa a responder el pedido, o insuficiencia de la información proveída, en el plazo de 10 días hábiles, queda habilitada la vía judicial. 

Los demandantes, no probaron haber realizado la intimación extrajudicial para acceder a los datos almacenados (que incluirían el dato de la imagen del fallecido) ni haber esperado los 10 días hábiles antes de iniciar el juicio. Por esta razón, la Cámara Federal, Sala A confirmó el rechazo de la acción.

Cuáles son las vías para proteger el derecho de imagen?

Depende de la vía que se elija. Principalmente hay dos caminos:

1. Iniciar una acción basada en el habeas data o protección de datos personales, según la Ley 25.326. Previamente hay que pedir al titular de la base de datos el acceso a los mismos, en un plazo de 10 días hábiles. Ante la falta de respuesta, iniciar la acción de habeas data. El procedimiento es el más breve de las tres alternativas. 
2. Iniciar una acción basada en el derecho de imagen, según la Ley 11.723 - Art. 31, que lleva el trámite de juicio abreviado/sumario, dependiendo de la jurisdicción (federal o provincial) que analizaremos en otro post; 
3. Iniciar una acción basada en el derecho civil, el artículo Art. 1.071 bis, que protege las intromisiones que afectan el derecho a la intimidad. Dependiendo del valor de lo reclamado, podría ser tratado como un juicio ordinario o abreviado/sumario, dependiendo de la jurisdicción (federal o provincial).

No olviden que pueden utilizar los comentarios o la solapa de consultas para plantear cualquier inquietud que puedan tener.

Saludos y Feliz Nochebuena!

Bienvenidos

Mi nombre es Manuel Godoy Luque. Soy abogado, egresado de la Universidad Católica de Córdoba y Magister en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral. Dentro del posgrado tuve oportunidad de cursar estudios en U.S.A., en la University of New Hampshire School of Law (antes Franklin Pierce Law Center).

En ese trayecto estudié cómo internet, la tecnología y los nuevos medios de comunicaciones iban generando nuevas formas de negocios, nuevas empresas, nuevos productos y servicios, transformando radicalmente nuestra vida. 

Se empezó a utilizar internet para compartir e infringir masivamente derechos de autor (como en el caso Napster), mientras otros inventaron nuevos modelos de negocios para distribuir online canciones gratis (creative commons, Jamendo) o por un precio (itunes, Amazon). 

Igualmente apareció el social media y las redes sociales (Twitter y Facebook) mientras otros -hackeando a veces- invaden la privacidad de las personas (fotos robadas de celebridades) o utilizan los mismos canales para hostigar a otros (cyberbullying). 

En algunos casos se ha utilizado internet para enfrentar problemas favoreciendo la libertad de expresión (primavera árabe), y en otros se han utilizado las leyes de propiedad intelectual para censurar (Schwarzenegger prohibió a través de litigios, que se lo criticara usando su imagen mientras era gobernador de California: The Terminator as Eraser)

Este blog surge para debatir, discutir, concientizar sobre estos temas. Todos están invitados a suscribirse al Newsletter y recibir las novedades, y a plantear temas que les interese que sean tratados en este blog.

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